Inquirição de Testemunhas e a Reforma do CPP

(Publicado originalmente no site Jus Navigandi, em 18/11/2008, Teresina-PI)

A recente reforma do Código de Processo Penal constituiu-se basicamente nas alterações que nele foram efetuadas por três leis: a Lei nº 11.689, de 09 de junho de 2008, que alterou o rito e outras questões relacionadas com o Tribunal do Júri; a Lei nº 11.690, de mesma data, que alterou elementos relacionados à prova processual, e, por fim; a Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, que alterou questões ligadas à emendatio e mutatio libelli, alguns elementos da sentença e aos ritos ordinário e sumário.

A nova redação do art. 212, pela Lei nº 11.690/08, instituiu as perguntas diretas – não mais reperguntas – pelas partes às testemunhas, cabendo ao juiz estar atento para inadmitir aquelas que induzam a resposta, impertinentes ou repetidas.

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

Quanto a isso, não há nenhuma dúvida e é facilmente compreensível diante da literalidade da norma examinada e não há quem não admita ser um avanço em relação à legislação anterior.

Entretanto, essa interpretação literal gerou impasse na doutrina e alguns (a exemplo de NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 480) ainda afirmam que o juiz iniciaria a inquirição fazendo suas próprias perguntas. Esses afirmam que o magistrado é o destinatário da prova e a redação anterior também não explicitava que ele fazia perguntas. Quanto a esse último ponto, há ligeiro engano, e, para sua constatação, transcrevemos a redação anterior:

Art. 212. As perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida (grifo nosso).

Se havia perguntas “das partes” é por se admitir a existência de perguntas de outrem e, certamente, não eram do porteiro do auditório ou do analista judiciário. Eram as perguntas do juiz.

Não temos dúvidas que a lei determina que, inicialmente, seja dada a palavra às partes, para perguntas diretas, cabendo ao juiz complementá-las. Essa metodologia será, certamente, difícil de ser assimilada, tanto pela acusação, como pela defesa, mas toda mudança cultural é árdua e enseja algum descontentamento.

A complementação referida pela lei, realizada pelo juiz, pode ocorrer tanto no caso das perguntas que deixam algo no ar e que tem consectários lógicos que não foram feitos, como no caso de perguntas que efetivamente não foram feitas e guardem correlação com o caso. No primeiro, pode – e deve – o juiz fazer de logo a complementação, como se fosse um aparte, a exemplo do caso que um promotor pergunta à vítima de um furto se a comunidade do local comenta que o réu é o ladrão e, diante da resposta positiva, o juiz intervém, indagando se esse comentário se deu antes ou depois dele aparecer em programa televisivo de grande densidade no local. No segundo caso, no seu momento correto, o magistrado faz perguntas após as partes, de quaisquer questões que ache úteis para o seu julgamento, tanto absolutório quanto condenatório – perguntar como agiu a vítima antes e durante a infração, provavelmente para robustecer o “comportamento da vítima” de que fala o art. 59 do CP não ensejando a concepção de prejulgamento condenatório.

Ainda, permanece praticamente intocada pela doutrina tradicional a intenção do art. 411, § 8º (primeira fase do rito do Tribunal do Júri), e do art. 536 (rito sumário), ambos do CPP, alterados pelas Leis nº 11.689/08 e nº 11.719/08, respectivamente, e o fato de não haver elemento similar no rito ordinário.

Art. 411, § 8º. A testemunha que comparecer será inquirida, independentemente da suspensão da audiência, observada em qualquer caso a ordem estabelecida no caput deste artigo.

Art. 536. A testemunha que comparecer será inquirida, independentemente da suspensão da audiência, observada em qualquer caso a ordem estabelecida no art. 531 deste Código.

Da dicção destas normas compreende-se que, mesmo que falte uma testemunha, serão inquiridas todas que comparecerem e, após isto, suspensa a audiência e designada a continuação apenas para a inquirição da(s) faltante(s), que, se foi(ram) intimada(s) e se omitiu(ram), será(ão) conduzida(s).

Aparente problema surge somente se a testemunha faltante for da acusação. A regra legal continuará aplicável, ou seja, todas as testemunhas que comparecerem inquiridas – mantida a ordem referida nos artigos, primeiro as de acusação que compareceram e, depois, as de defesa. Trata-se de uma hipótese legal (apenas para o rito sumário e o da primeira fase do júri) onde há possibilidade de inversão da ordem de oitiva de testemunhas, desde que, naquela audiência e na seguinte, seja atendida a ordem normal, com a inquirição das testemunhas de acusação e, somente após, da defesa, pois pode faltar uma de cada polo processual. Essa permissibilidade é somente naqueles ritos, que, pela pena menor dos crimes a ele submetidos (ver arts. 394, § 1º, II, e 538, ambos do CPP), no caso do sumário, e por ser a primeira fase mero juízo de admissibilidade da fase de plenário do Tribunal do Júri. Sendo o rito ordinário caracterizado pela maior amplitude de produção de provas e ampla defesa, a audiência será suspensa ao final da última testemunha de acusação e as testemunhas de defesa que compareceram ficarão intimadas para a continuação da audiência, quando será conduzida coercitivamente a testemunha faltante, caso tenha sido intimada e se omitido de comparecer em juízo.

Concordando este posicionamento, apenas há um único processualista penal (MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova reforma do Código de Processo Penal: comentada artigo por artigo. São Paulo: Método, 2008. p. 307), mas certamente é a interpretação correta e qualquer outra derivaria para a conclusão de que os artigos nada dizem – e, conforme regra de hermenêutica, não há palavras desnecessárias na lei.

A referida reforma tanto consolidou práticas que já eram procedidas pelos magistrados, quando atentos ao texto constitucional, como trouxe inovações sem paradigmas e estas, certamente, trarão dúvidas e inconformismos até que se integrem definitivamente ao cotidiano forense.

Sursis Processual Após o Advento da Lei nº 11.719/08

(Publicado originalmente no site Jus Navigandi, em 18/11/2008, Teresina-PI)

A suspensão condicional do processo, comumente chamada de sursis processual, prevista no art. 89 da Lei 9.099/95, é cabível a qualquer crime cuja pena mínima prevista in abstrato não exceda um ano.

O assunto merece uma reapreciação, por conta das eventuais modificações que teriam sido impostas na suspensão condicional do processo pela recente reforma do Código de Processo Penal, mais especificamente pela Lei 11.719, de 23 de junho de 2008, que modificou os ritos ordinário e sumário e, ainda, apresenta comando (art. 394, § 4º) que, entre outras coisas, estende a existência de uma fase de apreciação da possibilidade de absolvição sumária (art. 397/CPP) a todos os ritos, mesmo que de leis especiais.

Art. 394, § 4º, do CPP. As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou

IV - extinta a punibilidade do agente.

Antes desta lei, quando oferecida a denúncia com proposta de suspensão condicional do processo, havia o recebimento da denúncia, determinando a citação do réu e a sua intimação para o interrogatório e/ou audiência de proposta de suspensão condicional do processo. Alguns juízes faziam somente a proposta de suspensão e outros a faziam apenas após o interrogatório, seguindo o rito e na intenção de ouvir a versão do réu – para o caso de o réu foragir e o defensor nomeado possa, ao menos, saber qual seria a sua tese defensiva. Entretanto, agora, qual é o seu momento ideal? Antes ou depois da resposta escrita ou de qualquer outro momento?

De logo, deixamos claro que, data venia, não apoiamos o entendimento de Paulo Rangel (Direito Processual Penal. 15. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2008. p. 495), que prega somente haver recebimento da renúncia quando analisada a admissibilidade da acusação, ou seja, após a resposta escrita, por ocasião do art. 399/CPP e não na do art. 396 – apontada por quase toda a doutrina. Não faz sentido ter o legislador utilizado o termo “recebe-la-á” no art. 396/CPP, se não fosse para o recebimento legal da peça e não meramente físico, não teria o legislador inserido este verbo. Realmente, no projeto de lei que culminou nessa alteração, não havia a intenção desse recebimento inicial, que, de forma similar ao rito da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), era apenas o acusado “notificado” para a resposta escrita e, depois, se não for o caso de recebimento ou se for o caso de absolvição sumária, haveria o recebimento. Entretanto, o legislador não aprovou isso e alterou o projeto para a forma que foi sancionada, como uma colcha de retalhos, e, por isso, com erros como o “recebida a denúncia ou a queixa” do art. 399/CP.

Parece-nos mais interessante que a proposta seja realizada após a apresentação da defesa prévia, após o magistrado afirmar não estar presente qualquer das hipóteses que autorizam a absolvição sumária. Ao invés de designar audiência de instrução e julgamento, proceder-se-á a de proposta de suspensão. Isto ocorre porque, sem dúvida, será mais benéfico para o réu a absolvição sumária do que a mera suspensão condicional, por dois a quatro anos. Ademais, pode compreender o julgador por não efetuar a referida audiência, caso o réu, já deixe claro na sua resposta escrita a intenção de aceitar a proposta, normalmente feita na denúncia, e o magistrado não entenda por bem inserir outras condições

É claro que, para suspender o processo, é preciso que ele exista. Tanto o é que, no procedimento sumaríssimo, caso o acusado aceite a proposta, haverá o recebimento da denúncia e, em seguida, homologada a referida suspensão. Por isso, para os que seguem o entendimento do recebimento da denúncia ou queixa ser após a apreciação da resposta escrita, lembramos da necessidade de receber essa peça, em seguida afirmar da inexistência de amparo para a absolvição sumária.

Aproveitamos a oportunidade para lembrar que o período de prova está sendo muito mal utilizado na prática, pois estão esquecendo os aplicadores que ele é de dois a quatro anos e um maior ou menor período de prova deve decorrer diretamente da gravidade do crime. Como pode ser fixado o mesmo prazo de dois anos para o crime de ameaça (art. 147/CP - pena abstrata de um a seis meses ou multa) e para o crime de estelionato (art. 171/CP – pena de um a cinco anos e multa)? Não parece estar havendo proporcionalidade. A utilização do prazo de dois anos para todos os casos transforma o instituto exatamente no que tememos que ele se torne: uma forma do Judiciário livrar-se mais rápido do processo. Deve-se sopesar a gravidade do delito, auferível pela sua pena in abstracto, para fixar o período de prova.

O sursis processual está longe de ser meramente um “instituto despenalizador”, pois esse título mais parece atinente a algo criado apenas para eximir o Estado de cumprir a sua obrigação de exercer o jus puniendi. Antes disso, é hábil instrumento de justiça e economia processual. Ele permite – como sempre lembramos nas preleções que fazemos quando explicamos aos réus a finalidade da proposta feita pelo representante do Ministério Público – “separar o joio do trigo”, ou seja, analisar se aquele caso, o ilícito em tese cometido foi um incidente isolado na vida do réu ou se é o despertar de uma vida criminosa. Afinal, experiência forense nos mostra que, quando o réu está decidido a “progredir” (?!?) na carreira criminosa, a nova incursão sempre acontece antes do término do período de prova.

Mudanças no CPP – O novo Procedimento Ordinário

A Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, publicada no Diário Oficial da União do dia 23 daquele mesmo mês, entrará em vigor no próximo dia 28 de agosto e alterará o Código de Processo Penal, promovendo mudanças no rito ou procedimento ordinário. Tal procedimento é utilizado por vários outros, que têm uma parte ligeiramente diferenciada e, depois, o seguem, a exemplo do procedimento previsto para os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (arts. 513 a 518), dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523), os crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 a 530-I).

De logo, devemos informar que a hipótese de cabimento deste rito não é mais o fato do crime ser apenado com a pena de reclusão, mas o fato do crime ser apenado com pena privativa de liberdade igual ou superior a quatro anos (art. 394, § 1º, I).

O rito começa com a apresentação da denúncia e, não sendo esta considerada inepta (art. 395), há o seu recebimento e citação para “resposta escrita”, no prazo de dez dias, sendo mantida (para ambas as partes) a possibilidade de arrolar até oito testemunhas. Tal peça de defesa difere um pouco da antiga “defesa prévia” em vários aspectos e, em especial, por ter sido explicitada a sua finalidade e por não ser mais facultativa, devendo o juiz nomear defensor para apresentá-la se o réu não apresentá-la ou se não for constituído defensor

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

(...)

§ 2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.

Após a apresentação dessa defesa há a previsão da possibilidade do juiz “absolver sumariamente” o acusado, nas seguintes hipóteses (art. 397 e seus incisos de I a IV): existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou extinta a punibilidade do agente.

Se não for o caso dessa absolvição sumária, será designada audiência de instrução e julgamento no prazo de 60 dias (art. 402), onde devem ser prestados esclarecimentos pelo ofendido, ouvidas as testemunhas da acusação e da defesa, esclarecimentos de peritos, realizadas acareações e reconhecimento de pessoas ou coisas e interrogatório, nesta ordem. Os peritos, contudo, somente devem prestar esclarecimentos se isto for requerido pelas partes (art. 400, § 2º).

Abro espaço em relação ao tema para lembrar que a Lei nº 11.690, de 09 de junho de 2008, alterou bastante a sistemática das perícias e, dentre as alterações, destaco a necessidade de curso superior para os peritos, a possibilidade de indicação de assistentes técnicos pelas partes, que podem apresentar pareceres ou serem inquiridos em audiência, e a realização da perícia por um único perito oficial. Relacionado com o rito ordinário, há a possibilidade das partes requererem a “oitiva dos peritos, para esclarecerem a prova ou responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de dez dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar” (art. 159, § 5º, I).

O princípio da identidade física do juiz, antes inexistente no Direito Processual Penal, na opinião pacífica da doutrina e da jurisprudência dos tribunais superiores, agora se faz presente (art. 399, § 2º) e o juiz que presidir a audiência, salvo as exceções já consagradas pela doutrina e jurisprudência, julgará a ação.

Ao final da audiência de instrução, poderão ser requeridas diligências (art. 402) que, na mesma fórmula do antigo art. 499, devem decorrer da prova angariada durante aquela instrução, pois outras diligências poderiam, ou melhor, deveriam ser requeridas na resposta escrita.

Não requeridas diligências ou indeferidas as requeridas, serão oferecidas alegações finais orais por vinte minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais dez, proferindo o juiz, a seguir, sentença (art. 403). É natural que, havendo mais de um acusado, o tempo para defesa é individual e, havendo assistente do Ministério Público, lhe serão concedidos dez minutos, “prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa” (§§ 1º e 2º do art. 403). Também, considerada a complexidade ou o número de acusados, o juiz poderá conceder às partes o prazo de cinco dias sucessivamente para a apresentação de memoriais (§ 3º do art. 403) e, após, será prolatada sentença em dez dias.

Ordenadas diligências consideradas imprescindíveis, de ofício ou pode deferimento de requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais e, após a realização das diligências, haverão memoriais seguidos de sentença na mesma sistemática do parágrafo anterior.

Em verdade, a lei limitou-se a utilizar fórmulas de celeridade já aplicadas por muitos juízes, como a trazida da indagação sobre o requerimento de diligências para o final da audiência de inquirição das testemunhas e a apresentação de alegações finais mais simples de forma oral nessa mesma audiência. É questionável até que ponto a unificação das audiências de inquirição das testemunhas de acusação, defesa e interrogatório contribui para a celeridade. Afinal, em tons práticos, não raro uma testemunha não comparecer por estar enferma, por não ser intimada ou “estar em missão”, pois, para não haver inversão da ordem das testemunhas – as arroladas pela acusação devem ser ouvidas antes das arroladas pela defesa – há a suspensão da audiência e redesignação, ficando, por exemplo, as testemunhas arroladas pela defesa com a sua “viagem perdida” e intimadas para comparecerem a outra audiência.

No entanto, nota-se a louvável intenção de possibilitar um procedimento mais coerente e célere, permitindo uma melhor defesa do acusado na citação para apresentação de resposta escrita e no deslocamento do interrogatório para o final da instrução.