Comentários ao art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06

(Artigo elaborado e publicado em junho/2008, no site Correio Forense, mas que não tinha
lançadoainda neste meu espaço e, como se mantém atualizado, merece ser replicado)

O § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, 23 de agosto de 2006, apresenta a seguinte redação:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Desde logo, convém elogiar a posição do legislador que procurou criar um mecanismo através do qual o juiz possa melhorar a situação daquelas pessoas que ainda não estão completamente corrompidas pelas organizações criminosas, dando-lhes a possibilidade de se recuperarem. Buscou, assim, estabelecer uma punição adequada que satisfaça às finalidades de retribuição e de prevenção (geral e especial) da pena, sem que seja necessária toda a força prevista para o delito, com pena in abstracto que varia entre 05 e 15 anos de reclusão e 500 a 1.500 dias-multa.

As condições elencadas são indubitavelmente oportunas, pois excluem aqueles mais ligados aos diversos crimes, com maus antecedentes, reincidentes e aqueles que integram organizações criminosas – das quais, em regra, não se sai com vida. Neste ponto, impõe-se uma pergunta: qual elemento ou quais elementos o magistrado fixador da pena levará em consideração para diminuí-la diante da amplitude dessas frações (um sexto a dois terços)?

Veja-se que no ordenamento jurídico penal são contempláveis dois tipos de causas especiais de aumento ou diminuição de pena, as de fração fixa (p. ex. o 1/3 do furto noturno ou o 1/2 pelo fato do agente ser pai da vítima nos crimes contra os costumes) e as de conteúdo variável (p. ex. as majorante do roubo, que variam de 1/3 até 1/2, ou a minorante da tentativa, que variam de 1/3 a 2/3).

As primeiras têm natureza objetiva, ou seja, quando verificadas, diminuem ou aumentam a pena com uma fração fixa, não permitindo ponderação, diante dessa objetividade. Já as causas de aumento ou diminuição de conteúdo variável requerem normalmente uma maior ponderação do magistrado, pois podem ser mais ou menos cumpridas, isto é, permitem que o magistrado estabeleça a fração adequada ao caso concreto. A título de exemplo, citamos a minorante da tentativa (art. 14, § 2º, parágrafo único, do CP). Nesse caso, de acordo com a maior ou menor distância entre a conduta e a consumação do crime, pode o julgador optar por diminuir mais ou menos a pena, numa proporcionalidade direta. O mesmo acontece na hipótese de várias outras minorantes e majorantes.

A minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, apesar de conter várias condições objetivas, não estabelece uma fração fixa, mais uma faixa de frações. Trata-se de uma situação incomum na sistemática do ordenamento jurídico penal já esboçada, pois o magistrado não tem um norte para ponderar a ampla faixa de diminuição da pena, no caso de 1/6 a 2/3. Por outro lado, não se pode imaginar que a intenção do legislador, ao criar a norma, foi que algumas daquelas condições possam não ser cumpridas. Todas devem ser cumpridas, conforme demonstra a conjunção “nem” utilizada para ligar seu último elemento.

Guilherme Nucci – trazendo luz para esta questão – recomenda, de forma oportuna, a utilização dos “elementos do art. 59 do Código Penal, com a especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei”^[1]. Alerta, entretanto, para o perigo do bis in idem que pode ocorrer na aplicação dessa terceira fase (própria para as minorantes e majorantes) dos mesmos critérios existentes para a fixação da pena-base. Neste ponto, convém lembrar que constitui princípio da aplicação da pena a utilização, na fase mais qualificada, de circunstância que possa servir em duas fases distintas.

Outro ponto relevante do dispositivo em estudo é a expressa vedação da conversão da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, quando da aplicação dessa causa especial de diminuição de pena. À primeira vista, parece ser uma simples restrição. Entretanto, para termos outra compreensão, devemos estar atentos à regra de interpretação que afirma a inexistência de palavras desnecessárias e inúteis na lei, especialmente ao teor do art. 44 da Lei de Drogas:

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Ora, se o art. 44 da citada lei já prevê a impossibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, para que o mesmo comando no art. 33, § 4º? Em resposta, entendemos que não há redundância. Como a norma em estudo (art. 33, § 4º) prevê uma série de condições que, se atendidas, gerarão direitos para o agente do ato criminoso, essa aparente restrição pretende, na verdade, conceder ao incriminado que satisfaz aquelas condições todos os direitos que foram negados no art. 44, restando apenas a impossibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Observe-se que a regra geral do art. 44 é atenuada pela norma especial do art. 33, § 4º, que, como condição especial, restringe as proibições apenas à impossibilidade de conversão da pena aplicada.

Assim, se o indivíduo condenado por tráfico de drogas a uma pena-base de seis anos, permanecendo esta na segunda fase (de atenuantes e agravantes) satisfizer as condições previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pode ter a pena privativa de liberdade diminuída de 2/3 (indo para dois anos), além de poder ser beneficiado com a aplicação de sursis da pena e indulto. Importante assinalar que graça e anistia são vedações constitucionais (art. 5º, XLIII, da CF) e não há a menor possibilidade de abrandamento dessa norma estabelecida na Lei Maior.

Essa nos parece ser vontade da lei, preocupada em dar uma nova chance àqueles que, numa primeira desventura, enveredam pelos crimes mais graves ligados a drogas e entorpecentes. A vontade da lei toma por base a política de combate ao tráfico, que assim pode ser expressa: por um lado, quer dar nova oportunidade àqueles que ainda podem se redimir e, por outro, quer punir exemplarmente aqueles que teimam em se desviar da boa conduta. Através da flexibilização estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, concretiza-se a intenção da Constituição Federal que sabe ser um manancial de direitos e, ao mesmo tempo, sabe dar ao criminoso a punição esperada pela sociedade ante o cometimento de uma espécie de crime que a aflige mais e mais a cada dia.

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[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008. p. 331.

O Tribunal de Justiça da Paraíba, a Escola Superior da Magistratura e o ensino à distância: TJPB & ESMA x EAD

INTRODUÇÃO

O mundo vive uma complexidade crescente. Tão complexo que não mais vivemos sem nosso celular ou acesso à Internet que não tínhamos há 15 anos ou sem o smart phone que não tínhamos há cinco anos.

É claro que, algumas dessas mudanças por maior complexidade que envolvam, vêm para simplificar nossas vidas. Para que combinar precisamente horário e local de se encontrar com a esposa num shopping, se podemos ligar para ela e acertar um local a qualquer momento? Só sentimos a importância dessas "simplificações" quando, por algum motivo, somos provados delas.

No entanto, há quem continue buscando a simplicidade em tudo. Até para falar, usamos apelidos e diminutivos de nomes. A própria existência de siglas é uma prova disso.

Algumas siglas estão tão incorporadas no meu cotidiano que tenho que recorrer à mente para  retornar à origem. Recentemente, se destacam TJ ou TJPB, ESMA e EAD, em particular por se encontrarem extremamente entrelaçadas.

A CONEXÃO

A Escola Superior da Magistratura da Paraíba, ESMA-PB, apesar de contar com a tradição de 27 anos do Curso de Preparação para a Magistratura – CPM, vem, cada vez mais, cumprindo o seu papel constitucional (art. 93, III, c, e IV) de promover cursos oficiais de aperfeiçoamento para seus magistrados.

Esse sensível desempenho não seria possível se não houvesse a soma de dois fatores: o dinamismo e empenho da Diretoria, em especial do Diretor, Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos e o extremo apoio do Presidente do Tribunal de Justiça da Paraíba, Des. Luís Silvio Ramalho Júnior, pois, sendo a ESMA apenas um órgão do TJPB, sem maior expressão orçamentária ou autonomia administrativa para contratar, nada seria realizado sem esse apoio.

 É claro que o apoio da administração do TJPB tem seu preço, o zelo, a procura pela maior eficiência dos recursos, conseguir mais e melhor com o menos, ou seja, mais treinamento e de melhor qualidade com o menor gasto de recursos financeiros.

Veja-se que a maior parte da despesa com o treinamento de magistrados não é com o material - normalmente pastas, canetas, blocos e CD´s gravados com algum conteúdo escrito maior - ou com a vinda de palestrantes de renome, mas com a necessidade de pagamento de diárias aos magistrados – necessárias e legais, na forma do art. 8º, § 2º, da Resolução 106 do CNJ. Some-se a esse último item a despesa, quase impossível de ser aferida, com a redesignação de audiências e toda a movimentação da “máquina judiciária” que isso implica (tempo dos magistrados para o despacho de redesignação, de serventuários para o seu cumprimento, técnicos e oficiais de justiça, espaço em diário da justiça para notas de foro ou editais, papel para novos mandados, etc.).

Nesse contexto, no sentido e equacionar essa difícil tarefa, surge a educação à distância - EAD, pois ela permite, a um só tempo, o aproveitamento dos recurso financeiros, pois anula o gasto com o deslocamento dos magistrados, e o aproveitamento dos “recursos judiciais”, pois o magistrado é atualizado, treinado ou aperfeiçoado não faria o curso no horário ou dia de audiências, mas de acordo com sua conveniência e a da sua pauta, sem a necessidade de adiamentos ou redesignações de audiência.

OS PROBLEMAS

Apesar da extrema boa vontade e da enorme capacidade de trabalho das Coordenadorias Administrativa e Pedagógica da ESMA, para montar um curso em educação à distância isso não basta. Há necessidade de buscar recursos técnicos de informática externos.

Inicialmente, parece ser adequado recorrer à Secretaria de Tecnologia da Informática – STI do TJPB, mas não o é. Os patamares de excelência a nível nacional alcançados por esse órgão, a exemplo da exportação para todo o Brasil o sistema de processo virtual em Execuções Penais, que foi recomendado pelo Conselho Nacional de Justiça, ou deu o pontapé inicial ao sistema de processo virtual E-Jus, são árduos e, em termos práticos, exaurem a sua capacidade produtiva, ademais com tantas metas a desenvolver e implementar no plano estratégico do TJPB. Ademais, podemos assegurar que uma das prioridades da atual Diretoria da ESMA é a “proatividade autossustentável”, ou seja, fazer as coisas acontecerem sem dar trabalho – ou, ao menos, com um mínimo de trabalho – dos demais órgãos do TJPB.

Sabedora desse contexto, como poderia a ESMA propor o desvio de recursos humanos e financeiros para desenvolver tecnologia necessária de educação à distância? Treinar técnicos hábeis em algum ambiente virtual de aprendizagem, implementar esses recursos não são tarefas realizáveis da noite para o dia.

AS SOLUÇÕES

Na procura e informações, encaixou como a mão à luva a oferta do CNJ de vagas para o 1º Fórum de Educação a Distância que ocorreu em Brasília-DF, de 25 a 27 de novembro de 2010. Nesse evento, os representantes da ESMA tiveram uma noção mais concreta do que é o EAD, seus fundamentos, suas necessidades técnicas e de recursos humanos, seu planejamento advieram da participação de representantes da ESMA nesse evento. Também, de forma abençoada, tivemos excelentes informações do trabalho realizado pela Universidade Federal da Paraíba - UFPB nessa área.

Procurando a UFPB, ficamos entantados com as propostas, inclusive com possibilidade de repasse de tecnologia exatamente no ambiente virtual de aprendizagem (AVA) recomendado pelo CNJ, o Moodle, sendo iniciados contatos para verificar a possibilidade de firmamento de convênio entre aquela instituição de ensino e o nosso tribunal e, podemos assegurar que esse instrumento está em vias de ser celebrado e possibilitará o treinameto dos professores, alunos (magistrados e servidores do Poder Judicário paraibano) e a equipe de secretaria da ESMA, além da formação de tutores e designers instrucionais e/ou, de acordo com a necessidade, a utilização desses ultimos profissionais disponibilizados pela "UFPB Virtual".

Também, como solução paleativa, enquanto não finda todos os preparativos legais do convênio, o treinamento dos recursos humanos necessários e o planejamento pedagógico e a própria realização os cursos com "DNA" da ESMA, foi celebrado e encontra-se em vigor convênio do TJPB, tendo a ESMA como órgão executor, e a Escola Paulista da Magistratiura - EPM para oferta cursos de aperfeiçoamento dessa escola para os magistrads paribanos.

Some-se a todas essas realizações ligadas a EAD o treinamento à distância que está sendo feito no Curso de Formação de Tutorese Coordenadores em EAD promovido pelo CNJ, uma iniciativa que deve ser aplaudida, pois é sabido que não se pode cobrar resultados sem que sejam dados os meios de sua exequibilidade.

A EXPECTATIVA

A expectativa para os primeiros cursos da ESMA por meio de EAD são grandes, mas nesta dimensão também devem ser os cuidados, o planejamento e a dedicação para sua realização.

A simplicidade que buscamos não está no menor esforço para nossas ações ou na simplificação deste texto com a infnidade de siglas que contém, mas no "simples"  desejo cristão de querer o bem e fazer o melhor para o nosso semelhante.

A equipe da ESMA está irmanada na intenção de propiciar para os magistrados e servidores, cursos que lhes permita, de qualquer forma, uma maior qualidade, celeridade ou efetividade numa prestação jurisdicional que, um última análise, concretize a justiça.

Comentários ao Manual de Práticas Cartorárias Criminais - I

Inicialmente, deixamos claro que as críticas constantes deste artigo têm a intenção de agregar, afinal o Manual de Práticas Cartorárias Criminais elaborado pela Coordenadoria de Desenvolvimento de Recursos Humanos e Programas Especiais - CODES tem grandes méritos técnicos – fato que já esperávamos, após verificar ser a Comissão de Elaboração composta por juízes, servidores e funcionários verdadeiramente compromissados com a prestação jurisdicional de qualidade.

Ademais, estas linhas foram solicitadas pela própria presidente da comissão, na intenção de constituir-se numa revisão teórica dos temas jurídicos abordados e numa confiança em nosso trabalho somente explicável pela amizade que nutrimos reciprocamente ao longo de mais de quinze anos.

De forma geral, raramente são feitas referências aos dispositivos legais ou normativos de qualquer espécie – Resoluções do TJPB ou do Conselho da Magistratura e Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça – responsáveis pelos ensinamentos, o que dificulta a revisão e o salutar questionamento pelos seus leitores.

Não encontramos esclarecimentos sobre o pedido de interceptacão telefônica (Lei nº 9.292/96) e a Resolução 57 do CNJ, que é bastante esclarecedor e didático e deve ser lido não só por juízes, mas pelos servidores das varas criminais, da distribuição criminal e todos os operadores do direito penal.

PÁGINA 09 - atenta-se a necessidade da queixa-crime, na ação penal privada, de existência de procuração e, salvo exista pedido de gratuidade judiciária, da guia de pagamento das custas processuais. No entanto, poder-se-ia atentar que, na forma do art. 44/CPP, aquela procuração conter poderes especiais para intentar ação penal provada, ou queixa-crime, e, ainda, conter breve exposição do fato criminoso. Também, quando se refere ao Boletim Individual, que deverá acompanhar o inquérito policial e ser cadastrado no SISCOM, não há referência ao didático Provimento 15/2006 da Corregedoria Geral de Justiça da Paraíba.

PÁGINA 10 - o item 1.4 não esclarece que as custas e diligências só existem na ação penal privada, caso em que também deverão ser pagas antecipadamente.

PÁGINA 12 - Na segunda anotação ao item 2.2.5, não é lembrado que o pedido de restituição de bens apreendidos pode também ser feito em sede da ação penal.

PÁGINA 15 - a terceira anotação ao item 3.5 diz explicitamente que as fianças quebradas ou perdidas terão seus valores recolhidos ao Tesouro Nacional, na forma dos arts. 345 e 346/CPP. No entanto, tais artigos foram derrogados pelo inciso VI do art. 2º da Lei Complementar 79, que é posterior e determina que a destinação seja o Fundo Penitenciário Nacional - FUNPEN. Na mesma PÁGINA, há recomendação de que drogas apreendidas devem ser devolvidas imediatamente à Delegacia de origem (primeira nota ao item 4.1), mas as delegacias estaduais não tem qualquer know-how com isto e, muito menos, um controle dessas drogas, sendo muito melhor que, se em pequena quantidade, acompanhe o processo para fins de contra-prova do exame químico-toxicológico e, se em quantidade considerável, separada uma quantidade pequena para contra-prova e a parte sobejante seja incinerada, na forma insistentemente determinada pela Lei de Drogas, Lei nº 11.343, arts. 32, §§ 1º e 2º, e58, § 1º.

PÁGINA 16 - o último item da PÁGINA lembra que o mandado de citação deve conter a informação do prazo de dez dias para responder à acusação, mas entendo que deveria também constar a advertência da implicação do réu não efetuar tal resposta - o decreto de revelia do art. 367/CPP - e a informação que poderá declinar ao oficial de justiça ou em cartório a ausência de meios materiais de constituir advogado e rogar pela nomeação de um defensor público ou, na ausência deste, de um dativo pelo magistrado.

PÁGINA 18 - o item 5.2.3.4 apresenta grave erro, quando assevera: "o prazo do edital será contado a partir do primeiro dia útil subsequente à sua publicação, acrescentando a essa contagem o prazo de 10 (dez) dias". Como sabem muitos, para fins de contagem de prazo de ato processual procedido através de edital, quinze mais dez é diferente de vinte e cinco. Não, não estamos enganados nem pretendemos revolucionar a matemática. Ocorre que a lei procesual tem três regras que merecem ser relacionadas: 1) considera praticado o ato de conhecimento no ultimo dia do prazo do edital; 2) caso este último dia seja num dia não-útil, considera-se praticado o ato no primeiro dia útil seguinte; 3) os prazos dos atos se iniciam no dia útil seguinte ao ato de conhecimento (intimação, citação ou notificação). Assim, da conjunção dessas regras, podemos estabelecer hipóteses em que a data final do prazo do edital seja um dia não-útil ou, até mesmo, véspera de um dia não-útil – como as sextas-feiras ou feriados – e o inicio do prazo para a prática do ato será postergado, com perceptível dilação do prazo, por existirem dias não "contáveis" entre o final do prazo do edital (data do ato de conhecimento) e o inicio da contagem do prazo do ato.

Como ainda há muitas referências por fazer, este post será seccionado com continuação vindoura.