Crimes de Médio Potencial Ofensivo: Necessidade de Definição para Tratamento Diferenciado dos Acusados

(Publicado originalmente no Jornal Carta Forense, São Paulo, junho/2008, p. 44-45)

O mestre Paulo Rangel é autor de um conceito muito interessante e de basilar compreensão para o tema que pretendemos discutir. Ele nos ensina que, implicitamente, quando a Lei 9.099/95 definiu os crimes de pequeno potencial ofensivo (art. 61) como aqueles cuja pena máxima não ultrapasse um ano e, também, implicitamente, traçou os contornos dos “crimes de médio potencial ofensivo” com auxílio do seu art. 89. Ou seja, os crimes de pequeno potencial ofensivo seriam do âmbito de competência dos Juizados Especiais Criminais e os de médio potencial ofensivo, apesar de continuarem sob a atenção da Justiça Comum, mas com a permissibilidade de aplicação do instituto da suspensão condicional do processo.

Anos mais tarde, a Lei 10.259/01, Lei dos Juizados Especiais Federais, afirmou que crimes de menor potencial ofensivo, no âmbito da Justiça Federal, seriam aqueles cuja pena não ultrapassasse dois anos. Logo, a comunidade jurídica questionou se não houvera a elevação implícita do conceito de pequeno potencial ofensivo, sob o argumento de que, caso assim não se entendesse, aquela lei estaria afrontando o princípio da igualdade, por prever fórmulas diferentes para casos iguais: um exemplo que bem explica isso é a prática de desacato contra um juiz federal e um similar contra um juiz estadual, onde o autor daquele teria a indiscutível favorabilidade de ser processado sob o rito sumaríssimo, enquanto que o autor desse crime teria que se contentar com o rito sumário. O resultado foi óbvio, pois a jurisprudência pátria abraçou o entendimento pela alteração implícita do conceito de menor potencial ofensivo da Lei 9.099/95 e estimulou que o Legislativo desencadeasse alteração que, através da Lei 11.313/06, alterou literalmente o conteúdo do art. 61 da Lei 9.099/95 para que tivesse o mesmo sentido da 10.259/01 e, inclusive, afirmando sua aplicação independente da especialidade do rito.

Esse é o cenário atual e, apesar de sanadas as maiores divergências, ainda resta uma questão em aberto: a definição implícita de crime de médio potencial ofensivo, aqueles não são de pequeno potencial e cuja pena mínima em abstrato não ultrapassam um ano, teve este limite alterado para dois anos?

Já algum tempo, a euforia tomou vários doutrinadores quando essa construção conseguiu sua primeira decisão unânime favorável no Superior Tribunal de Justiça (5ª Turma), na relatoria do Min. Félix Fisher:

A Lei n. 10.259/2001, ao definir as infrações penais de menor potencial ofensivo, estabeleceu o limite de dois anos para a pena mínima [claro equívoco, deveria ser “máxima”, anotação nossa] cominada. Daí que o art. 61 da Lei n. 9.099/1995 foi derrogado, sendo o limite de um ano alterado para dois, devendo tal mudança ser acrescentada à parte final da Súm. N. 243 desta Corte, visto que as alterações da lei penal que são benéficas para os réus devem retroagir. A Turma deu provimento ao recurso para afastar o limite de um ano e estabelecer o de dois anos para a concessão do benefício da suspensão condicional do processo. RHC 12.033-MS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 13/08/2002 (Site do STJ).

Entretanto, foi a transcrita decisão um estranho engano, pois, menos de quatro meses depois, em 03.12.2002, os Embargos Declaratórios opostos daquela decisão (EDcl no RHC 12033-MS) foram julgados, também à unanimidade, procedentes para dar efeito modificativo ao julgado e entender que o advento da Lei 10.259/01 não atingiu o instituto da suspensão condicional do processo ou o art. 89 da Lei 9.099/95 – entendimento que predomina até hoje.

Ainda mais estranho que o dito efeito modificativo – que se constituiu na simples mudança de entendimento da Turma e não numa contradição – foi o calar das vozes da doutrina a respeito do tema. Não podemos entender que foi apenas por coincidência que o “um ano” que antes definia a pena máxima em abstrato para o crime de potencial ofensivo (art. 61 na redação original da Lei 9.099) foi utilizado para definir que, se a pena mínima em abstrato de um delito não o ultrapassasse, seria cabível a suspensão processo do art. 89.

Claramente há uma correlação lógica nesse ponto, inclusive para não subutilizarmos a suspensão condicional do processo já que vários dos crimes que permitiam sua aplicação agora não mais dela carecem, por estarem sujeitos ao rito sumaríssimo.

O legislador precisa entender – já que os tribunais não perseveraram nesse entendimento – que os crimes que seriam alcançados por uma reformulação no aumento da amplitude da suspensão condicional do processo para aqueles cuja pena mínima não ultrapasse dois anos iria separar o autor de um furto, mesmo qualificado, do autor de um roubo, o estelionatário do traficante, aquele que apenas porta uma arma de fogo do latrocida, etc. e a sociedade continuaria resguardada, pois é sabido sabe que o verdadeiro criminoso não pára no seu primeiro crime ou pratica apenas um furto qualificado ou um porte de arma e, por isso, com qualquer cumulação ou prática reiterada seriam objetivamente inaplicável a suspensão.

Não nos satisfaz a justificativa de que, por serem institutos diversos, um vinculado à pena máxima e outro à pena mínima, não seria aplicável o princípio da proporcionalidade, pois todo o sistema punitivo está (ou deveria estar) voltado para a solução do fenômeno criminal.

Ainda, como aprendizado de vida, talvez por conta de nossa crença cristã amparar-se num insondável Plano Divino, temos que não existem coincidências. Inclusive, é razoavelmente fácil fazer um estudo de como o legislador chegou à definição de um ano para o art. 89, se era ou não correlacionado com a definição do art. 61 da mesma Lei dos Juizados Especiais. Não tomamos tal providência, por não termos a compreensão de que a vontade do legislador se confunda com a vontade do “ente” que se constitui a lei, quando promulgada e integrada ao ordenamento jurídico.

Esse texto tem uma só pretensão: reacender o debate sobre questão jurídica de grande aplicação prática, destinada a resguardar direitos individuais e sociais – à medida que impede o “aprendizado” do criminoso de médio potencial ofensivo com os mestres do grande potencial e até da hediondez criminosa. O debate praticamente cessou por simples esquecimento, por estar extremamente ligado a uma questão que foi pacificamente acolhida – a competência do juizado – pela jurisprudência e pela lei, mas não se chegou a uma explicação que não derivada do argumento de autoridade – chamado certa vez de “alvará para não pensar” – da Súmula 243 do STJ, de 11/12/2000 e pub. no DJ 05.02.2001, que está regulando uma abordagem que não nasceu para regular e que não existia à época de sua concepção.

Verdades (Formal e Real) e Mentiras

(Publicado originalmente no Jornal Carta Forense, São Paulo, março/2008, p. 16)

Os princípios jurídicos têm sido motivos de muitos debates, na contemporaneidade, especialmente após os excelentes trabalhos de Ronald Dworkin e Robert Alexy sobre o tema, trazidos inicialmente para o que se convencionou chamar de doutrina clássica da língua portuguesa por J. J. Gomes Canotilho e Paulo Bonavides. Sem dúvida, os princípios estão no centro das novas concepções sobre o fenômeno jurídico, derivadas do pós-positivismo, incluindo a incorporação deles no texto constitucional, seja de forma implícita ou explícita. Todos os ramos do Direito estão à mercê dessas novas concepções e o Direito Processual não é exceção, pois a doutrina e a jurisprudência continuam avançando sobre os princípios processuais, apesar da lentidão do legislativo quando do trato dessas questões – deixando “para depois da última CPI” as várias alterações que tramitam, ou melhor, dormitam, nas casas legislativas do Congresso Nacional.

Um princípio que mantém praticamente o mesmo conteúdo, inobstante todo avançar dos demais, é o da verdade formal ou do dispositivo probatório. Ainda hoje, sua melhor expressão é o brocardo latino quod non est in actis non est in mundo (“o que não está nos autos não está no mundo”), tendo a intenção de estabelecer os limites da prova utilizável pelo julgador para proferir sua decisão, ou seja, a prova constante dos autos. Ele indica que, apesar de tantas fontes de dados disponíveis, ainda mais depois do advento da Internet, mensagens SMS, TVs on line, a cabo e até digital, deve o magistrado, quando for decidir, ater-se às provas contidas, ainda que implicitamente, nos autos. Ele é sempre associado, em reverso, ao princípio da verdade real, mas entendê-los como contrários não corresponde à melhor técnica.

O princípio da verdade real, apesar dessa denominação, não guarda tanta sincronia com “a real verdade”, a verdade fática, objetiva ou que realmente ocorreu. Preferimos a denominação que de imediato dá sua noção: princípio da livre iniciativa probatória. Através dele, o magistrado não está obrigado a se satisfazer apenas com as provas trazidas ou solicitadas pelas partes, podendo assumir uma postura ativa na sua produção. Ele possui liberdade para determinar a vinda aos autos de documento que sabe existir ou presume a existência, de ouvir testemunha sequer apontada pelas partes, a realização de perícias não requisitadas, etc., desde que pertinentes ao fato. Também, dispõe esse princípio de outros nomes, como: princípio da verdade material ou substancial, da investigação, instrutório ou inquisitório, estes últimos menos esclarecedores da sua finalidade.

Os princípios da verdade formal e real atuam em campos diferentes, não sendo um oposto ao outro. A verdade formal delimita a prova utilizada na racionalização da decisão e a verdade real permite trazer aos autos provas independentemente da vontade ou iniciativa das partes. Os momentos da aplicação desses princípios, não são os mesmos, também impedindo qualquer colisão entre eles, pois enquanto que a verdade real é utilizada nos momentos instrutórios do processo, a verdade formal é utilizada nos momentos decisórios. Não faz sentido o magistrado decidir, utilizando-se do princípio da verdade real – ele nada tem a ver com a verdade fática, a não ser por propiciar ou facilitar a sua busca. Decidir em sintonia com a verdade real, seria o mesmo que encontrar numa sentença a seguinte frase surreal: “isto posto, apesar da prova dos autos indicar que o réu é culpado, sabendo o que eu sei e não está nos autos, absolvo-o”. Se algum magistrado se sente inclinado por fazer isso é por que não foi competente (em sentido não-jurídico) de realizar uma instrução correta, utilizando-se do princípio da livre iniciativa probatória, ou, noutra hipótese, deveria averbar a própria suspeição e sugerido seu nome como testemunha.

Já foi dito por muitos doutrinadores mais antigos que a verdade real seria própria do direito processual penal e a verdade formal, do processo civil. Isso provavelmente já foi tido como verdade, por conta do caráter eminentemente publicista dos direitos tratados no ramo penal e a disponibilidade de que gozam boa parte dos direitos da esfera cível. Entretanto, aquela afirmação não mais corresponde à verdade e, dentre os motivos, podemos lembrar que o exemplo do parágrafo anterior sugere que a verdade formal deve, indubitavelmente, ser aplicada no direito processual penal e, ainda, o fato da verdade real estar invadido cada vez mais o âmbito do processo civil, fenômeno que se iniciou a partir dos direitos civis indisponíveis e se ampliam continuamente, cf. demonstra a jurisprudência:

PROCESSO CIVIL. Agravo no Recurso Especial. Iniciativa probatória do juiz. Perícia determinada de ofício. Possibilidade. Mitigação do princípio da demanda. Precedentes. - Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC. - A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, é amplíssima, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça. (AgRg no REsp 738.576/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T, j. em 18.08.2005, DJ 12.09.2005, p. 330)

Torna-se possível chegar à conclusão que o princípio da demanda probatória, derivação do princípio da demanda (dispositivo), seria, ao menos na grande maioria dos casos, completamente suprimido pelo princípio da livre investigação probatória do magistrado. Somente concebemos como exceção quando, no curso de uma demanda de direitos totalmente disponíveis, as partes transigem, não mais sendo de interesse do (Estado-)juiz qualquer busca pelo que efetivamente aconteceu.

Toda verdade é relativa e diante da impossibilidade de se constatar efetivamente o ocorrido, deve o magistrado, utilizando-se da sua liberdade probatória, tentar trazer aos autos, ao menos, algo que conforme a sua noção ideológica obtida com as provas colacionada (a verdade dos autos) com a realidade (a verdade objetiva), não podendo, obviamente, por conta dos deveres de efetividade e de razoável duração do processo, se estender demasiadamente na tentativa de diligência que sequer tenham indícios de obter um resultado proveitoso. Ao final, quando da certeza de que coletou as provas possíveis aos autos e/ou que mesmo que existam outras, o resultado do processo não seria diferente do escolhido, deve julgar com a prova neles constantes.

Não há qualquer censura ao magistrado que dá o melhor de si e, apesar disso, absolve o réu por insuficiência de provas da autoria ou da materialidade ou, ainda, que julga improcedente uma ação cível, por não ter restado suficientemente provadas as afirmações da inicial e que dariam guarida ao direito buscado. A justiça perfeita é a divina e a honrosa tarefa do magistrado, mesmo sabendo que jamais a alcançará, por conta de suas incontáveis limitações, em especial pela ausência da onisciência, é apenas tentar aproximar aquela da pálida justiça dos homens.

Assim, a verdade formal e a real, apesar de não serem objetos de grandes evoluções em seu conteúdo, têm relacionamento harmonioso – ao contrário do outrora afirmado pela doutrina – e asseguram a sua grande importância no âmbito penal e cível, sendo tal noção interessante para o conhecimento do operador do Direito.

Alguns Comentários sobre o Estatuto do Desarmamento

(Publicado originalmente no Jornal Carta Forense, São Paulo, novembro/2007, p. 50)

A Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003, chamada de Estatuto do Desarmamento, trouxe várias mudanças com relação ao tratamento dos crimes derivados da posse, porte ou utilização de armas de fogo. Observa-se que ela tratou com mais severidade e de melhor explicitou algumas questões abordadas pela lei que até então disciplinava a matéria, a Lei 9.437, de 20 de fevereiro de 1997 – Lei de Armas de Fogo.

O art. 12 do estatuto mostra o cuidado em não sobre-onerar a pena daquele que, apesar de estar com arma de uso permitido em situação irregular, a mantém em sua residência ou trabalho, talvez demonstrando a idéia de facilitar sua autodefesa. Tal situação era corriqueira no interior, onde, muitas vezes, o réu de idade já avançada afirmava que recebera a arma se seu pai há mais de 30 anos e a mantinha apenas para sua própria proteção. Se não fosse a pena mais branda para este artigo, sequer poderia ele ser agraciado com a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95) e seria colocado em igual condição com aquele que é preso portando uma arma e, além desta, muitas más intenções.

Outro exemplo dessa melhor abordagem foi quanto à supressão ou adulteração de numeração ou sinal identificador de arma de fogo ou artefato. Na Lei 9.437/97, a questão era assim disciplinada:

Art. 10. [...]

§ 2° A pena é de reclusão de dois anos a quatro anos e multa [...].

§ 3° Nas mesmas penas do parágrafo anterior incorre quem:

I - suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato;

A Lei 10.826/03 não só explicita a conduta de suprimir ou alterar a marca ou numeração (art. 16, parágrafo único, I), mas também criminaliza a conduta de “portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado” (inc. IV do mesmo parágrafo).

O legislador, sem dúvida, levou em consideração a jurisprudência sobre o assunto, que consignava pacificamente que somente o responsável pela adulteração ou supressão seria punido e, mesmo que a arma em tais condições estivesse sendo portada ou possuída não haveria nenhum plus legal de reprovabilidade em relação ao porte ou posse em desconformidade com a regulamentação.

Muito difícil, quase impossível, é condenar alguém por haver suprimido uma numeração, pois há a necessidade de se encontrar prova de que foi ele o autor, como uma testemunha que visualizou o ato, o instrumento que o efetuou, a limalha resultante ou, ao menos, indícios que a arma tinha numeração antes quando chegou às suas mãos e, sem interrupção dessa posse, a perdeu.

Com o advento do Estatuto do Desarmamento, basta o porte, a posse, a aquisição, o transporte ou fornecimento da arma ou artefato de numeração adulterada ou suprimida para a tipificação do crime.

Outra questão normalmente não abordada é se a arma referida nesse inciso IV é somente a de uso proibido ou restrito ou pode ser também a de uso permitido. Veja-se que, por técnica legislativa, deveria o conteúdo de o parágrafo restringir-se aos limites traçados pelo caput do artigo. Entretanto, não nos parece correto este posicionamento. Inicialmente, observamos que a intenção da lei é dar uma reprovabilidade maior à posse ou porte de arma ou artefato adulterado, mesmo que se trate de arma de fogo de uso permitido e essa, para fins de pena, equipara-se à posse ou porte de arma de fogo de uso proibido ou restrito. Inclusive, este mesmo raciocínio é aplicável a outros incisos do mesmo parágrafo, pois não haveria lógica em punir mais rigorosamente a venda, entrega ou fornecimento de arma ou munição a menores apenas quando essa fosse de uso proibido ou restrito (inc. V).

Assim, nos pontos traçados, vê-se que o legislador realmente empenhou-se em bem ajustar as reprimendas à reprovabilidade da conduta, criminalizando ações que apresentam perigo concreto, apesar da atecnia de mantê-las como mero parágrafo de um artigo que trata apenas de armas de uso restrito ou proibido.

Apesar de merecedor daqueles elogios, não se importou com a tormentosa questão da arma desmuniciada e sem possibilidade de o sê-lo facilmente e, pior, da leitura do art. 14, vê-se que tipificou, como crime, a conduta de posse ou porte munição, sem estabelecer quantidades, espécies ou a necessidade de visar à alienação. A pena atribuída, ademais, não foi razoável (de dois a quatro anos de reclusão), tornando melhor o furto de um caminhão cheio de munição que ser encontrado com duas balas de calibre .22 numa gaveta velha.

Como já tivemos a oportunidade de expressar numa sentença, não há sentido na criminalização dessa conduta, pois não acreditamos que a atual Constituição Federal - inquestionavelmente garantista - recepcione a punição de crimes de perigo abstrato como pode ser caracterizado o crimes de posse de munição desarmada.

Apesar de ser um bom passo, o Estatuto do Desarmamento ainda tem um caminho de adaptações a percorrer para adaptar-se às reivindicações da sociedade da Constituição e do sentimento de justiça.