Verdades (Formal e Real) e Mentiras

(Publicado originalmente no Jornal Carta Forense, São Paulo, março/2008, p. 16)

Os princípios jurídicos têm sido motivos de muitos debates, na contemporaneidade, especialmente após os excelentes trabalhos de Ronald Dworkin e Robert Alexy sobre o tema, trazidos inicialmente para o que se convencionou chamar de doutrina clássica da língua portuguesa por J. J. Gomes Canotilho e Paulo Bonavides. Sem dúvida, os princípios estão no centro das novas concepções sobre o fenômeno jurídico, derivadas do pós-positivismo, incluindo a incorporação deles no texto constitucional, seja de forma implícita ou explícita. Todos os ramos do Direito estão à mercê dessas novas concepções e o Direito Processual não é exceção, pois a doutrina e a jurisprudência continuam avançando sobre os princípios processuais, apesar da lentidão do legislativo quando do trato dessas questões – deixando “para depois da última CPI” as várias alterações que tramitam, ou melhor, dormitam, nas casas legislativas do Congresso Nacional.

Um princípio que mantém praticamente o mesmo conteúdo, inobstante todo avançar dos demais, é o da verdade formal ou do dispositivo probatório. Ainda hoje, sua melhor expressão é o brocardo latino quod non est in actis non est in mundo (“o que não está nos autos não está no mundo”), tendo a intenção de estabelecer os limites da prova utilizável pelo julgador para proferir sua decisão, ou seja, a prova constante dos autos. Ele indica que, apesar de tantas fontes de dados disponíveis, ainda mais depois do advento da Internet, mensagens SMS, TVs on line, a cabo e até digital, deve o magistrado, quando for decidir, ater-se às provas contidas, ainda que implicitamente, nos autos. Ele é sempre associado, em reverso, ao princípio da verdade real, mas entendê-los como contrários não corresponde à melhor técnica.

O princípio da verdade real, apesar dessa denominação, não guarda tanta sincronia com “a real verdade”, a verdade fática, objetiva ou que realmente ocorreu. Preferimos a denominação que de imediato dá sua noção: princípio da livre iniciativa probatória. Através dele, o magistrado não está obrigado a se satisfazer apenas com as provas trazidas ou solicitadas pelas partes, podendo assumir uma postura ativa na sua produção. Ele possui liberdade para determinar a vinda aos autos de documento que sabe existir ou presume a existência, de ouvir testemunha sequer apontada pelas partes, a realização de perícias não requisitadas, etc., desde que pertinentes ao fato. Também, dispõe esse princípio de outros nomes, como: princípio da verdade material ou substancial, da investigação, instrutório ou inquisitório, estes últimos menos esclarecedores da sua finalidade.

Os princípios da verdade formal e real atuam em campos diferentes, não sendo um oposto ao outro. A verdade formal delimita a prova utilizada na racionalização da decisão e a verdade real permite trazer aos autos provas independentemente da vontade ou iniciativa das partes. Os momentos da aplicação desses princípios, não são os mesmos, também impedindo qualquer colisão entre eles, pois enquanto que a verdade real é utilizada nos momentos instrutórios do processo, a verdade formal é utilizada nos momentos decisórios. Não faz sentido o magistrado decidir, utilizando-se do princípio da verdade real – ele nada tem a ver com a verdade fática, a não ser por propiciar ou facilitar a sua busca. Decidir em sintonia com a verdade real, seria o mesmo que encontrar numa sentença a seguinte frase surreal: “isto posto, apesar da prova dos autos indicar que o réu é culpado, sabendo o que eu sei e não está nos autos, absolvo-o”. Se algum magistrado se sente inclinado por fazer isso é por que não foi competente (em sentido não-jurídico) de realizar uma instrução correta, utilizando-se do princípio da livre iniciativa probatória, ou, noutra hipótese, deveria averbar a própria suspeição e sugerido seu nome como testemunha.

Já foi dito por muitos doutrinadores mais antigos que a verdade real seria própria do direito processual penal e a verdade formal, do processo civil. Isso provavelmente já foi tido como verdade, por conta do caráter eminentemente publicista dos direitos tratados no ramo penal e a disponibilidade de que gozam boa parte dos direitos da esfera cível. Entretanto, aquela afirmação não mais corresponde à verdade e, dentre os motivos, podemos lembrar que o exemplo do parágrafo anterior sugere que a verdade formal deve, indubitavelmente, ser aplicada no direito processual penal e, ainda, o fato da verdade real estar invadido cada vez mais o âmbito do processo civil, fenômeno que se iniciou a partir dos direitos civis indisponíveis e se ampliam continuamente, cf. demonstra a jurisprudência:

PROCESSO CIVIL. Agravo no Recurso Especial. Iniciativa probatória do juiz. Perícia determinada de ofício. Possibilidade. Mitigação do princípio da demanda. Precedentes. - Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC. - A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, é amplíssima, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça. (AgRg no REsp 738.576/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T, j. em 18.08.2005, DJ 12.09.2005, p. 330)

Torna-se possível chegar à conclusão que o princípio da demanda probatória, derivação do princípio da demanda (dispositivo), seria, ao menos na grande maioria dos casos, completamente suprimido pelo princípio da livre investigação probatória do magistrado. Somente concebemos como exceção quando, no curso de uma demanda de direitos totalmente disponíveis, as partes transigem, não mais sendo de interesse do (Estado-)juiz qualquer busca pelo que efetivamente aconteceu.

Toda verdade é relativa e diante da impossibilidade de se constatar efetivamente o ocorrido, deve o magistrado, utilizando-se da sua liberdade probatória, tentar trazer aos autos, ao menos, algo que conforme a sua noção ideológica obtida com as provas colacionada (a verdade dos autos) com a realidade (a verdade objetiva), não podendo, obviamente, por conta dos deveres de efetividade e de razoável duração do processo, se estender demasiadamente na tentativa de diligência que sequer tenham indícios de obter um resultado proveitoso. Ao final, quando da certeza de que coletou as provas possíveis aos autos e/ou que mesmo que existam outras, o resultado do processo não seria diferente do escolhido, deve julgar com a prova neles constantes.

Não há qualquer censura ao magistrado que dá o melhor de si e, apesar disso, absolve o réu por insuficiência de provas da autoria ou da materialidade ou, ainda, que julga improcedente uma ação cível, por não ter restado suficientemente provadas as afirmações da inicial e que dariam guarida ao direito buscado. A justiça perfeita é a divina e a honrosa tarefa do magistrado, mesmo sabendo que jamais a alcançará, por conta de suas incontáveis limitações, em especial pela ausência da onisciência, é apenas tentar aproximar aquela da pálida justiça dos homens.

Assim, a verdade formal e a real, apesar de não serem objetos de grandes evoluções em seu conteúdo, têm relacionamento harmonioso – ao contrário do outrora afirmado pela doutrina – e asseguram a sua grande importância no âmbito penal e cível, sendo tal noção interessante para o conhecimento do operador do Direito.

Alguns Comentários sobre o Estatuto do Desarmamento

(Publicado originalmente no Jornal Carta Forense, São Paulo, novembro/2007, p. 50)

A Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003, chamada de Estatuto do Desarmamento, trouxe várias mudanças com relação ao tratamento dos crimes derivados da posse, porte ou utilização de armas de fogo. Observa-se que ela tratou com mais severidade e de melhor explicitou algumas questões abordadas pela lei que até então disciplinava a matéria, a Lei 9.437, de 20 de fevereiro de 1997 – Lei de Armas de Fogo.

O art. 12 do estatuto mostra o cuidado em não sobre-onerar a pena daquele que, apesar de estar com arma de uso permitido em situação irregular, a mantém em sua residência ou trabalho, talvez demonstrando a idéia de facilitar sua autodefesa. Tal situação era corriqueira no interior, onde, muitas vezes, o réu de idade já avançada afirmava que recebera a arma se seu pai há mais de 30 anos e a mantinha apenas para sua própria proteção. Se não fosse a pena mais branda para este artigo, sequer poderia ele ser agraciado com a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95) e seria colocado em igual condição com aquele que é preso portando uma arma e, além desta, muitas más intenções.

Outro exemplo dessa melhor abordagem foi quanto à supressão ou adulteração de numeração ou sinal identificador de arma de fogo ou artefato. Na Lei 9.437/97, a questão era assim disciplinada:

Art. 10. [...]

§ 2° A pena é de reclusão de dois anos a quatro anos e multa [...].

§ 3° Nas mesmas penas do parágrafo anterior incorre quem:

I - suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato;

A Lei 10.826/03 não só explicita a conduta de suprimir ou alterar a marca ou numeração (art. 16, parágrafo único, I), mas também criminaliza a conduta de “portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado” (inc. IV do mesmo parágrafo).

O legislador, sem dúvida, levou em consideração a jurisprudência sobre o assunto, que consignava pacificamente que somente o responsável pela adulteração ou supressão seria punido e, mesmo que a arma em tais condições estivesse sendo portada ou possuída não haveria nenhum plus legal de reprovabilidade em relação ao porte ou posse em desconformidade com a regulamentação.

Muito difícil, quase impossível, é condenar alguém por haver suprimido uma numeração, pois há a necessidade de se encontrar prova de que foi ele o autor, como uma testemunha que visualizou o ato, o instrumento que o efetuou, a limalha resultante ou, ao menos, indícios que a arma tinha numeração antes quando chegou às suas mãos e, sem interrupção dessa posse, a perdeu.

Com o advento do Estatuto do Desarmamento, basta o porte, a posse, a aquisição, o transporte ou fornecimento da arma ou artefato de numeração adulterada ou suprimida para a tipificação do crime.

Outra questão normalmente não abordada é se a arma referida nesse inciso IV é somente a de uso proibido ou restrito ou pode ser também a de uso permitido. Veja-se que, por técnica legislativa, deveria o conteúdo de o parágrafo restringir-se aos limites traçados pelo caput do artigo. Entretanto, não nos parece correto este posicionamento. Inicialmente, observamos que a intenção da lei é dar uma reprovabilidade maior à posse ou porte de arma ou artefato adulterado, mesmo que se trate de arma de fogo de uso permitido e essa, para fins de pena, equipara-se à posse ou porte de arma de fogo de uso proibido ou restrito. Inclusive, este mesmo raciocínio é aplicável a outros incisos do mesmo parágrafo, pois não haveria lógica em punir mais rigorosamente a venda, entrega ou fornecimento de arma ou munição a menores apenas quando essa fosse de uso proibido ou restrito (inc. V).

Assim, nos pontos traçados, vê-se que o legislador realmente empenhou-se em bem ajustar as reprimendas à reprovabilidade da conduta, criminalizando ações que apresentam perigo concreto, apesar da atecnia de mantê-las como mero parágrafo de um artigo que trata apenas de armas de uso restrito ou proibido.

Apesar de merecedor daqueles elogios, não se importou com a tormentosa questão da arma desmuniciada e sem possibilidade de o sê-lo facilmente e, pior, da leitura do art. 14, vê-se que tipificou, como crime, a conduta de posse ou porte munição, sem estabelecer quantidades, espécies ou a necessidade de visar à alienação. A pena atribuída, ademais, não foi razoável (de dois a quatro anos de reclusão), tornando melhor o furto de um caminhão cheio de munição que ser encontrado com duas balas de calibre .22 numa gaveta velha.

Como já tivemos a oportunidade de expressar numa sentença, não há sentido na criminalização dessa conduta, pois não acreditamos que a atual Constituição Federal - inquestionavelmente garantista - recepcione a punição de crimes de perigo abstrato como pode ser caracterizado o crimes de posse de munição desarmada.

Apesar de ser um bom passo, o Estatuto do Desarmamento ainda tem um caminho de adaptações a percorrer para adaptar-se às reivindicações da sociedade da Constituição e do sentimento de justiça.

Técnicas de Sentença Criminal para Concursos

(Publicado originalmente no Jornal Carta Forense, São Paulo, maio/2007, p. C6)

Muitos são os pontos que o candidato a um concurso para a magistratura deve observar, quando de uma prova e, sem demora, passamos a comentá-los:

Bom uso do vernáculo

Já apreciamos muitas correções de provas por instituições especializadas em concursos e vimos que muitos pontos são extraídos dos alunos por erros gramaticais e ortográficos. São esquecidos os hífens de “dias-multa” ou “pena-base”, que a redução para o infinitivo pela não utilização de conjunções, a exemplo de “Nego o direito de o réu apelar em liberdade” e não “do réu”. Os examinadores procuram pessoas de boa escrita, não se confundindo essa com escrita rebuscada, de termos não-coloquiais ou expressões latinas desnecessárias. Por outro lado, também não desejam palavras chulas ou gírias, afinal, virtus stat in medio, e o bom senso deve ser a marca de um bom juiz.

O pior dos pecados vernaculares de um candidato, sem dúvida, é a confusão das idéias expostas ou inexpressão, devendo evitar os períodos longos ou invertidos.

Complexidade

Sempre há grandes indagações dos candidatos sobre questões extremamente complexas de concurso de crimes, concurso de réus e dispositivos complexos. Entretanto, nem sempre é o que se verifica nas provas que, por vezes, se tratam de crime único, com apensa um acusado e uma questão prejudicial de mérito levantada pela defesa.

Algumas instituições elaboradoras, a exemplo da CESPE, pedem um feito árduo: a realização de uma sentença criminal em 120 linhas em, no máximo, três horas. É claro que há a dispensa de cabeçalho, ementa (exigível em alguns Estados) e relatório. Entretanto, mesmo assim, isso só é possível com o sacrifício de um dos elementos mais importantes da sentença: a fundamentação. Já tivemos a oportunidade de analisar “gabaritos” de correção de várias provas da citada instituição e nos chocou a inexigibilidade de qualquer elemento da fundamentação ou a existência de dispositivo para pontuação no certame. Denoto que, na parte de dosimetria, ela se apresenta irrepreensível, buscando do candidato conhecimentos atuais e aplicados a este campo e que não são encontrados normalmente nas doutrinas tradicionais de direito penal nem na maioria dos livros dedicados à elaboração de sentença penal – quando muito, um autor toca num ponto, outro noutro, etc.

Treino

Não é só nos esportes que se apresenta importante o treino e a assimilação por repetição, também é de extrema importância para a realização de uma sentença num concurso. A sua principal benesse é dispensar a perda de tempo em ponderações, tornando automática a escrita da sentença, não parando para decidir que termos ou expressões o candidato usará antes do dispositivo, quando da passagem deste para a dosimetria, ou na aplicação da regra do concurso de pessoas, etc.

A prática com sentenças de crescente complexidade, além de permitir o aprendizado por repetição de assuntos por vezes abordados nas sentenças, torna o “roteiro” de redação da sentença uma seqüência quase automática para o cérebro.

Tendência à procedência

Sem dúvida, numa prova, há uma indubitável tendência à procedência parcial ou total “da pretensão punitiva do Estado expressa na Denúncia” – melhor chamar assim do que “julgar a Denúncia”, o que equivaleria, no campo cível, a julgar procedente a inicial e não o pedido nela feito.

Essa tendência se explica pelo fato de que uma das maiores complexidades da sentença criminal é a fixação da pena e, por isso, não haveria sentido em testar o candidato com uma questão meramente absolutória ou extintiva de punibilidade.

Note-se que, dependendo do tempo dispensado para a prova, quantidade de réus e crimes, a complexidade pode ser crescente, havendo possibilidade de múltiplos resultados numa única sentença (absolvição de uns, extinção da punibilidade para outros, rejeição da denúncia para os menores, etc.).

Pesquisar com antecedência alguns pontos-chaves da sentença

A técnica de sentença não é algo estanque nem pacífico no país continental em que vivemos. Os tribunais têm entendimentos diversos sobre elementos, métodos e entendimentos utilizados na sentença.

Quanto aos elementos, lembro que alguns poucos tribunais entendem pela necessidade de ementa, outros pedem por um novo relatório, pois podem ser distribuídos autos (simples, apenas com os documentos que interessam) ou relatórios mais complexos, que tragam matérias que normalmente não devem integrá-lo, como depoimentos de testemunhas, informes sobre o resultado de laudos, etc. Alguns acham interessante que haja determinação do tipo de estabelecimento penitenciário no qual o réu deverá cumprir sua pena privativa de liberdade.

Os métodos são mais intrincados. Alguns magistrados divergem em relação ao momento em que inserem na sentença o dispositivo. Num método, o magistrado, logo após a análise da materialidade do crime e sua autoria faz o dispositivo, julgando e condenando o réu nas penas de tal dispositivo penal (assim mesmo, abstratamente), para, depois, iniciar a dosimetria trifásica da pena. Noutro, após o exame da materialidade e da autoria, dando a entender que irá condenar o réu, faz a fixação da pena e, somente ao final, faz o dispositivo, julgando e condenando o réu, a uma pena (v. g.) de “x” anos de reclusão em regime “y”, pela prática de tal crime. Apesar de esse último método parecer mais compreensível, não nos parece ser a mens do Código Penal, vez que há dosagem da pena para alguém não ainda condenado e, apenas por isso, preferimos o primeiro.

Outra questão de grande importância que ainda não está pacificada é a fixação bifásica ou trifásica da pena de multa. Alguns juízes dosam a pena de multa simplesmente fixando a quantidade de dias-multa com base nas circunstâncias judiciais (art. 59/CP) e, depois, com base na condição econômica do réu (art. 60/CP), fixar o valor de cada dia-multa. Outros, como nós, detectam que o critério trifásico de fixação da pena (art. 68/CP) não deve ser aplicado somente em relação à pena privativa de liberdade, mas para qualquer tipo de pena. Assim, a fixação da quantidade de dias-multa obedeceria a todo o critério trifásico (circunstâncias judiciais, agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição da pena) e, ao final, é fixado o valor do dia-multa, da mesma forma do outro modelo.

Os entendimentos também podem ser divergentes, seja por disposição legal estadual, seja por meras divergências interpretativas. Um exemplo de divergência legal é a condenação em custas, pois em alguns Estados a lei de custas isenta os processos criminais de custas, enquanto que, em outros, não há o mesmo instituto.

Um exemplo de divergência interpretativa é, em caso de concessão da suspensão condicional da pena, a realização da audiência admonitória pelo magistrado da condenação ou da execução penal. Ainda, entre outros exemplos, subsistem divergências interpretativas sobre a possibilidade de a pena ultrapassar os limites legais ainda na segunda fase de sua aplicação, por conta de atenuantes ou agravantes.

Sugestão final

Esses breves escritos, ou poucas dicas da técnica de sentença criminal em concursos – verdadeiras guerras modernas – podem ser resumidos nas palavras do antigo general chinês Sun Tsu, estudioso de guerras propriamente ditas: “Conhece o teu inimigo e conhece-te a ti mesmo, e nunca porás a vitória em dúvida. Conhece o terreno, conhece o tempo e a tua vitória será total”.